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杨浩律师 杨浩律师,北京市盈科(广州)律师事务所合伙人,刑事部副主任,国家心理咨询师,02064广州律师网创始人,兼首席律师,盈科全国刑事菁英律师培训优秀律师。 电话(微信):15800009001,.....

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律师姓名:杨浩律师(合伙人)

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辩护技巧

法律拟制律师咨询的意义所在

区分注意条款与法律拟制的基本意义在于明确该条款是否对相关条款或基本条款进行了修正或补充,是否导致了不同行为的平等对待。换句话说,将某一条款视为法律拟制或予以关注,会导致不同的适用条件,从而形成不同的认定结论。比如刑法第二百四十七条第一款规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪;后一款规定:“造成残疾或者死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
 
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如果这一规定被认为是照顾性规定,那么刑讯逼供或者暴力取证故意杀人罪的定罪处罚条件是该行为在杀人时应当是主观故意(本书不同意这一观点)。如果认为这一规定是法律拟制,那么只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡,无论行为人主观上是否有意杀人,都必须认定为故意杀人;换句话说,虽然该行为不符合故意杀人罪成立的条件,但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效力。再比如《刑法》第三百八十二条第三款规定,与国家工作人员、受托管理国有资产的人员相勾结的,以共犯论处。如果认为该款属于法律拟制,则意味着当一般主体以特殊身份作为重要要件参与犯罪时,共同犯罪原本不成立;因此,对于一般主体以特殊身份参与犯罪为重要要件,只要没有这种拟制规定,就不认定为共犯(本书不同意这种观点);如果该款只注重规定,则指一般主体以特殊身份作为要件参与犯罪时,按照一般规定原构成共同犯罪;因此,无论具体规定中是否有这种注意规定,以特殊身份作为要件参与犯罪的一般主体都应当认定为共犯。

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